1996-41-356-364 - 1996-07-08 - Turkey - Art. 19 Abs. 2 und Art. 47 AsylG: Verfahrensvorschriften für die vorsorgliche Wegweisung in einen Drittstaat.

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41. Auszug aus dem Urteil der ARK vom 8. Juli 1996
i.S. E.E., Türkei

Art. 19 Abs. 2 und Art. 47 AsylG: Verfahrensvorschriften für die vorsorgliche Wegweisung in einen Drittstaat.

1. Ist die vorsorgliche Wegweisung sofort vollstreckbar, kann der Asylbewerber innert 24 Stunden ein Gesuch um Wiederherstellung der vom Bundesamt entzogenen aufschiebenden Wirkung stellen; in casu Verletzung dieses Rechts, indem der Betroffene nicht auf seine Rechte hingewiesen und die Wegweisung vor Ablauf der 24stündigen Frist vollzogen wurde (Erw. 3a).

2. Verletzung des rechtlichen Gehörs; Umfang der Begründung und Art der Eröffnung (Erw. 3a - d).

3. Folgen einer Verletzung der in Artikel 47 AsylG enthaltenen Verfahrensgarantien (Erw. 4).

Art. 19, al. 2 et 47 LA : règles de procédure en matière de renvoi préventif dans un Etat tiers.

1. En cas de renvoi préventif immédiatement exécutoire, le requérant doit avoir la possibilité effective de demander, dans le délai de vingt-quatre heures, la restitution de l'effet suspensif retiré par l'ODR. En l'espèce, il y a eu violation de cette règle, dans la mesure où l'intéressé n'a pas été informé de ses droits et où son renvoi a été exécuté avant l'expiration du délai de vingt-quatre heures (consid. 3a).

2. Violation du droit d'être entendu ; étendue de la motivation et procédure de notification (consid. 3a - d).

3. Conséquences de la violation des droits de procédure garantis par l'art. 47 LA (consid. 4).

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Art. 19 cpv. 2 e art. 47 LA: princìpi procedurali in materia di rinvio preventivo in uno Stato terzo.

1. Se il rinvio preventivo è eseguibile immediatamente, il richiedente toccato dal provvedimento può inoltrare entro 24 ore una domanda di restituzione dell'effetto sospensivo tolto al ricorso dall'UFR; nella fattispecie, violazione di tale regola, poiché l'interessato non è stato informato dei suoi diritti e l'allontanamento è intervenuto prima dello spirare del termine di 24 ore (consid. 3a).

2. Violazione del diritto di essere sentito; ampiezza della motivazione; notificazione di una decisione (consid. 3a - d).

3. Conseguenze della violazione delle garanzie procedurali di cui all'art. 47 LA (consid. 4).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer verliess die Türkei eigenen Angaben zufolge zu Beginn des Jahres 1996 und reiste über Deutschland in die Schweiz, deren Grenze er am 19. Mai 1996 illegal überschritt. Am 21. Mai 1996 reichte der Rekurrent durch seinen Rechtsvertreter ein schriftliches Asylgesuch ein, welches er im wesentlichen mit politischer Verfolgung in seinem Heimatland begründete. Der Beschwerdeführer gab bei der Befragung in der Empfangsstelle zudem an, er sei zunächst auf dem Luftweg nach Deutschland gereist, habe jedoch immer beabsichtigt, in der Schweiz ein Asylgesuch zu stellen; bei der Einreise im Flughafen von Frankfurt a.M. hätten die deutschen Grenzschutzbeamten festgestellt, dass er mit einem gefälschten Reisepass gereist sei; um der unmittelbar drohenden Rückschiebung in die Türkei zu entgehen, habe er gezwungenermassen in Deutschland ein Asylgesuch gestellt. Die zuständige deutsche Behörde bestätigte auf Anfrage des BFF, dass der Beschwerdeführer am 21. Februar 1996 in Deutschland eingereist und dort gleichentags ein Asylgesuch gestellt habe, welches zur Zeit noch hängig sei.

Am 7. Juni 1996 orientierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer darüber, dass sie beabsichtige, ihn vorsorglich nach Deutschland wegzuweisen und gewährte dem Rekurrenten hierzu das rechtliche Gehör. Der Rekurrent machte dabei geltend, in Deutschland durch Landsleute gefährdet zu sein.

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Mit auf 6. Juni 1996 datierter und am 7. Juni 1996 eröffneter Verfügung ordnete das BFF die sofortige vorsorgliche Wegweisung des Rekurrenten nach Deutschland an, entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung und beauftragte die zuständigen Kantonsbehörden mit dem Vollzug der vorsorglichen Wegweisung.

Mit Telefaxeingabe vom 7. Juni 1996 (11.03 Uhr) liess der Beschwerdeführer die Verfügung des BFF durch seinen Vertreter anfechten. Der Rechtsvertreter beantrage neben der kostenfälligen Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung insbesondere die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde. Rund zwei Stunden nach Eingang des Rechtsmittels wies der Instruktionsrichter der ARK die zuständigen Vollzugsorgane an, bis zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vorläufig von Vollzugshandlungen abzusehen. Kurze Zeit später setzte die kantonale Behörde den Instruktionsrichter telefonisch davon in Kenntnis, dass der Beschwerdeführer bereits am Vormittag des 7. Juni 1996 nach Deutschland ausgeschafft worden sei.

Später ging bei der ARK die Kopie einer Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen (BFA) vom 7. Juni 1996 ein, mit welcher gegen den Beschwerdeführer eine dreijährige Einreisesperre wegen "grober Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften (illegaler Grenzübertritt ohne Pass und ohne Visum)" sowie aus "vorsorglich armenrechtlichen Erwägungen" angeordnet und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden war.

Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Vorinstanz an, den Beschwerdeführer wieder in die Schweiz einreisen zu lassen und das Asylverfahren weiterzuführen.

Aus den Erwägungen:

1. a) Bei der Anordnung einer vorsorglichen Wegweisung gemäss Artikel 19 Absatz 2 AsylG handelt es sich nach Lehre und Praxis um eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Artikel 46a Buchstabe a AsylG, mithin um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsbeschwerde, für deren Behandlung die Asylrekurskommission sachlich zuständig ist (Grundsatzurteil vom 3. Mai 1994, EMARK 1994 Nr. 12, S. 96 ff., m.w.H.).

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(...)

2. - Wer in der Schweiz ein Asylgesuch stellt, darf sich gemäss Artikel 19 Absatz 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhalten. Absatz 2 dieser Bestimmung hält jedoch fest, dass der Gesuchsteller während seines Asylverfahrens vorsorglich aus der Schweiz weggewiesen werden kann, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat möglich, zulässig und zumutbar ist. Diese Ausnahmebestimmung nennt zudem - nicht abschliessend (EMARK 1994 Nr. 12, Erw. 3.c) - folgende drei Fallkonstellationen als Umstände, bei welchen grundsätzlich von der Zumutbarkeit der vorsorglichen Wegweisung ausgegangen werden kann: Der Drittstaat ist vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig (Art. 19 Abs. 2 lit. a AsylG), der Gesuchsteller hat sich vor der Einreichung einige Zeit (gemäss EMARK 1994 Nr. 12, Erw. 3.b, in der Regel während 20 Tagen) im Drittstaat aufgehalten (lit. b) oder in diesem Land leben nahe Angehörige oder andere Personen, zu denen der Gesuchsteller enge Beziehungen hat (lit. c). Vorbehältlich einer abweichenden Regelung durch die verfügende Behörde sind vorsorgliche Wegweisungen nach Artikel 19 Absatz 2 AsylG gemäss Absatz 3 dieser Bestimmung sofort vollstreckbar.

3. - Bei der Durchsicht der Akten stechen folgende Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens ins Auge:

a) Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung entsprechend der Bestimmung von Artikel 19 Absatz 3 AsylG festgehalten, die vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers sei sofort vollstreckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde (gestützt auf Artikel 55 Absatz 2 VwVG) die aufschiebende Wirkung.

In ihrem ersten Grundsatzurteil vom 1. September 1992 stellte die Asylrekurskommission unter anderem den Rechtsanspruch eines Asylbewerbers fest, noch in der Schweiz und innerhalb eines vollen Tages seit Eröffnung der Verfügung des BFF ein Begehren um Wiederherstellung der in diesem Entscheid entzogenen aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde stellen zu können (EMARK 1993 Nr. 1, S. 4). Im Rahmen der Revision des Asylrechts durch das Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994 (AS 1995 146; in Kraft seit 1. Februar 1995) wurde die erwähnte Praxis der Asylrekurskommission ins Gesetz überführt (vgl. Ziffern 222 und 223 der entsprechenden Botschaft des Bundesrates, AS 1994 I 332 f.). Absatz 1 von Artikel 47 AsylG hält in seiner neuen Fassung demnach folgendes fest: "Ist die

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Wegweisung sofort vollziehbar, so kann der Ausländer innert 24 Stunden ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen. Er ist auf seine Rechte hinzuweisen."

Diese zitierten Verfahrensrechte hat die Vorinstanz vorliegend offensichtlich in zweifacher Hinsicht verletzt: Einerseits geht aus den Akten hervor, dass mit dem Vollzug der Wegweisung bereits fünf Minuten nach der Eröffnung der Wegweisungsverfügung an den Beschwerdeführer (und rund 15 Minuten vor der Eröffnung an dessen Rechtsvertreter; vgl. hierzu gleich nachfolgend) begonnen wurde. Andererseits wurde der Rekurrent anerkanntermassen nicht auf seine Rechte gemäss Artikel 47 AsylG aufmerksam gemacht. Die sofortige Ausschaffung hatte unter anderem zur Folge, dass die unverzüglich (rund vier Stunden nach der Eröffnung der Verfügung) erlassene und der Vollzugsbehörde mitgeteilte Anordnung der provisorischen Sistierung des Wegweisungsvollzugs durch den Instruktionsrichter erfolglos bleiben musste.

b) Gemäss Artikel 11 Absatz 3 VwVG eröffnet die Behörde ihre schriftlichen Mitteilungen und Verfügungen dem durch die Verfahrenspartei bezeichneten Rechtsvertreter. In solchen Fällen stellt die direkte beziehungsweise persönliche Eröffnung an die Partei nach Lehre und Praxis selbst dann eine mangelhafte Eröffnung dar, wenn die Behörde vom Vertretungsverhältnis erst kurze Zeit vor dem Versand der Verfügung Kenntnis erhalten hatte (vgl. EMARK 1995 Nr. 3, S. 27 ff., m.w.H.). Vorliegend wurde, wie bereits erwähnt, mit dem Vollzug der Verfügung wenige Minuten nach ihrer direkten Eröffnung an den Beschwerdeführer begonnen, während sie dessen Rechtsvertreter erst per Telefax eröffnet wurde, nachdem sein Mandant schon von der zuständigen kantonalen Vollzugsbehörde in der Empfangsstelle Kreuzlingen abgeholt - und wohl auch bereits am nahen Grenzposten den deutschen Behörden übergeben - worden war. Die Verfügung vom 6. Juli 1996 wurde nach dem Gesagten auch mangelhaft eröffnet.

c) Beim Betrachten der angefochtenen Verfügung fällt weiter auf, dass darin jegliche argumentative Auseinandersetzung mit der persönlichen Situation des Beschwerdeführers fehlt. Die rund zweiseitige Entscheidbegründung besteht aus einem einzigen Textbaustein, den die Vorinstanz nach den Erfahrungen der Asylrekurskommission bereits seit einiger Zeit anzuwenden pflegt, und welchem abgesehen von einigen Formalien (Adresse, Betreff, Anrede und Referenznummer) naturgemäss jeglicher individuelle Zuschnitt abgeht. In der Verfügung finden die vom Rekurrenten wiederholt vorgebrachten individuellen Wegweisungshindernisse in Form einer privaten Verfolgung durch Landsleute

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in Deutschland mit keinem Wort Erwähnung. Nach der Darstellung des einschlägigen Gesetzestextes fehlt dem Entscheid jegliche argumentative Auseinandersetzung mit den in Artikel 19 Absatz 2 AsylG erwähnten Zumutbarkeitskriterien. Aus der Verfügung selbst ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die vorsorgliche Wegweisung des Rekurrenten nach Deutschland zumutbar (und individuell zulässig) gewesen sein soll. Diese Feststellungen erscheinen um so stossender, als es sich beim Beschwerdeführer um einen Minderjährigen handelt, der ausserdem geltend macht, in der Schweiz, nicht jedoch in Deutschland, über ein verwandtschaftliches Netz zu verfügen. In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz in diesem Zusammenhang folgendes fest: "Die Begründung der angefochtenen Verfügung beinhaltet jenes Mass an argumentativer Auseinandersetzung, das vorliegendenfalls aus der Sicht der Art der Verfügung und deren Auswirkung - auch was den Beschwerdeführer persönlich betrifft - relevant und angemessen ist". Nachdem die Verfügung den Anforderungen an die Begründungsdichte offensichtlich nicht gerecht wird, ist dieser Ansicht in aller Deutlichkeit zu widersprechen.

d) Die angefochtene Verfügung datiert vom 6. Juni 1996, das Aktenstück A 11/1 (Gewährung des rechtlichen Gehörs zur bevorstehenden vorsorglichen Wegweisung) weist hingegen das Datum vom 7. Juni 1996 auf. Auf Anfrage des Instruktionsrichters, ob der durch diesen Umstand erweckte Eindruck zutreffe, das rechtliche Gehör sei dem Rekurrenten erst nach dem auf den Erlass der Verfügung folgenden Tag gewährt worden, machte das BFF in seiner Vernehmlassung folgendes geltend: "Mit der Ausfertigung der Verfügung ist aus praktischen Gründen bereits am 6. Juni 1996 begonnen worden; aus diesem Grunde befindet sich dieses Datum auf der angefochtenen Verfügung. Effektiv fertiggestellt und ausgedruckt wurde die angefochtene Verfügung am 7. Juni 1996, nachdem dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewährt worden war". Abgesehen davon, dass Ausfertigung und Ausdruck der Verfügung nach dem in Erwägung 3.c Gesagten kaum mehr als wenige Minuten in Anspruch genommen haben dürften, erscheint diese Erklärung den urteilenden Richtern auch deshalb nicht recht überzeugend, weil im Entscheid, wie bereits erwähnt, jegliche Erwähnung der im Rahmen des "rechtlichen Gehörs" vorgebrachten - potentiell beachtlichen - Wegweisungshindernisse fehlt. Auch die
Reihenfolge der interessierenden Dokumente im vorinstanzlichen Aktenverzeichnis bekräftigt den Eindruck, der Beschwerdeführer sei lediglich der Form halber noch kurz angehört worden, obwohl die Verfügung zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellt war.

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4. - Nach dieser Auflistung von prozessualen Mängeln und Ungereimtheiten des zu beurteilenden Verfahrens stellt sich die Frage nach dem weiteren Vorgehen:

In diesem Zusammenhang ist zunächst auf folgende Erwägung eines Urteils der Asylrekurskommission vom 7. Oktober 1993 hinzuweisen, mit dem die Beschwerdeinstanz eine auf Artikel 19 Absatz 2 AsylG abgestützte Verfügung des BFF aufgehoben hatte, und welche sich erstaunlicherweise nahezu unverändert auf das vorliegende Verfahren übertragen lässt: "Zusammenfassend ist zu den formellen Rügen der Beschwerdeführerin folgendes festzustellen: Der angefochtene Entscheid wurde mangelhaft eröffnet und das rechtliche Gehör zur vorsorglichen Wegweisung nicht vollumfänglich gewährt. Die Verfügung weist eine falsche Rechtsmittelbelehrung auf und ihre Begründung ist widersprüchlich beziehungsweise unklar. Insgesamt erweckt das Vorgehen der Vorinstanz im vorliegenden Fall den Eindruck einer gewissen grundsätzlichen prozessualen Unsorgfalt. Ob solche Häufungen formaler Unkorrektheiten bei Verfügungen der Empfangsstelle Kreuzlingen - wie dies vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin behauptet wird - öfters festzustellen seien, kann und braucht die Asylrekurskommission nicht abschliessend zu klären. Immerhin ist festzuhalten, dass das in casu gewählte Vorgehen klarerweise nicht den nach den Erfahrungen der Asylrekurskommission sonst üblichen
prozessualen Standards des BFF entspricht" (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Oktober 1993 i.S. I.S., Sri Lanka, Erwägung 5).

Was die festgestellte Verletzung der in Artikel 47 AsylG enthaltenen Verfahrensgarantien anbelangt, macht die Vorinstanz nicht geltend, diese Bestimmung irrtümlicherweise nicht angewendet zu haben, sondern beschränkt sich in ihrer Vernehmlassung diesbezüglich auf die blosse Bemerkung, der Beschwerdeführer sei nicht auf seine entsprechenden Rechte hingewiesen worden. Aus den Akten ergeben sich bei dieser Sachlage keine Hinweise darauf, dass es sich hierbei um ein verfahrensrechtliches Versehen und damit um einen Ausnahmefall handeln könnte. In diesem Zusammenhang ist vielmehr auf einen nicht publizierten Abschreibungsbeschluss der Asylrekurskommission vom 31. Mai 1996 (i.S. N.D., Rest-Jugoslawien) hinzuweisen, in welchem ein identisches Vorgehen des BFF bereits mit deutlichen Worten gerügt und dem damaligen Beschwerdeführer aufgrund seiner Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens eine Parteientschädigung zugesprochen worden war. Dass eine allfällige konstante Nichtbeachtung der Bestimmung von Artikel 47 Absatz 1 AsylG als gravierend zu qualifizieren wäre, liegt auf der Hand: Im Gegensatz zum Beschwerdeführer wird er-

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fahrungsgemäss die überwiegende Mehrheit der Asylgesuchsteller im erstinstanzlichen Verfahren nicht durch einen Rechtsbeistand vertreten, weshalb eine solche Praxis diesen Asylsuchenden die Gelegenheit, die entsprechenden Wegweisungsverfügungen noch rechtzeitig in der Schweiz anzufechten, verschliessen - und damit faktisch wohl die meisten von ihnen überhaupt der vom Gesetzgeber vorgesehenen Beschwerdemöglichkeit berauben - würde.

Nach der Praxis der Asylrekurskommission können zwar gewisse Verletzungen von Verfahrensbestimmungen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens aus prozessökonomischen Überlegungen geheilt werden (vgl. EMARK 1994 Nr. 1, S. 15 ff.). Eine solche "Heilung" steht indessen nach den vorstehenden Ausführungen offensichtlich ausser Diskussion. Bei dieser Sachlage kann die Frage, ob die vorliegenden Verfahrensfehler einer solchen nachträglichen Verbesserung überhaupt zugänglich wären, ebenso offenbleiben, wie diejenige, ob die Vorinstanz bei der Nichtbeachtung der Bestimmung von Artikel 47 Absatz 1 AsylG bisher einer konstanten Praxis gefolgt ist.

5. - Die vorliegende Beschwerde ist nach dem Gesagten vollumfänglich gutzuheissen und die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben. Das BFF ist anzuweisen, dem Rekurrenten die unverzügliche Wiedereinreise in die Schweiz zu ermöglichen und das Asylverfahren weiterzuführen. Insoweit die vom BFA verfügte Einreisesperre einem bewilligten erneuten Grenzübertritt des Beschwerdeführer im Wege stehen sollte, wird die Vorinstanz, nötigenfalls in Zusammenarbeit mit der die Sperre verfügenden Instanz, für die Beseitigung dieses Einreisehindernisses zu sorgen haben.

SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi) LAsi Art. 19 Dépôt de la demande - 1 La demande d'asile doit être déposée au poste de contrôle d'un aéroport suisse ou, lors de l'entrée en Suisse, à un poste-frontière ouvert ou dans un centre de la Confédération. L'art. 24a, al. 3, est réservé.
¹	La demande d'asile doit être déposée au poste de contrôle d'un aéroport suisse ou, lors de l'entrée en Suisse, à un poste-frontière ouvert ou dans un centre de la Confédération. L'art. 24a, al. 3, est réservé.
²	Quiconque dépose une demande d'asile doit être présent à la frontière suisse ou sur le territoire suisse.

SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi) LAsi Art. 19 Dépôt de la demande - 1 La demande d'asile doit être déposée au poste de contrôle d'un aéroport suisse ou, lors de l'entrée en Suisse, à un poste-frontière ouvert ou dans un centre de la Confédération. L'art. 24a, al. 3, est réservé.
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SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi) LAsi Art. 19 Dépôt de la demande - 1 La demande d'asile doit être déposée au poste de contrôle d'un aéroport suisse ou, lors de l'entrée en Suisse, à un poste-frontière ouvert ou dans un centre de la Confédération. L'art. 24a, al. 3, est réservé.
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²	Quiconque dépose une demande d'asile doit être présent à la frontière suisse ou sur le territoire suisse.

SR 142.31 Loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi) LAsi Art. 19 Dépôt de la demande - 1 La demande d'asile doit être déposée au poste de contrôle d'un aéroport suisse ou, lors de l'entrée en Suisse, à un poste-frontière ouvert ou dans un centre de la Confédération. L'art. 24a, al. 3, est réservé.
¹	La demande d'asile doit être déposée au poste de contrôle d'un aéroport suisse ou, lors de l'entrée en Suisse, à un poste-frontière ouvert ou dans un centre de la Confédération. L'art. 24a, al. 3, est réservé.
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55
¹	Le recours a effet suspensif.
²	Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95
³	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96
⁴	Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte.
⁵	Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11
¹	Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30
²	L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite.
³	Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire.